Олексій БАГАНЕЦЬ. Кульгаве правосуддя або як в Україні  розслідують військові злочини (частина ІV)

Стан судового розгляду військових кримінальних правопорушень

Судовий розгляд кримінальних проваджень у військовій сфері не менш важливий аспект, ніж їх досудове розслідування даних проваджень. Саме суд визначає винуватість особи, досліджуючи об’єктивно всі обставини вчиненого кримінального правопорушення, та призначає кримінальне покарання або ж виносить виправдувальний вирок. І перш ніж перейти до статистики судових розглядів, варто трішки детальніше зупинитися на проблемі відсутності в Україні військових судів, а також визначити, до яких наслідків та недоліків це привело.

Ухвалення судами рішень у провадженнях про військові злочини — дуже складний процес з юридичної точки зору, який вимагає наявності в суддів відповідних знань у військовій організації, військовій справі та воєнних діях. Саме тому кримінальні провадження, де підозрюваними та обвинувачуваними є військовослужбовці, у т.ч. і військові керівники, мають розглядатися суддями, що теж розуміють характер їх діяльності та обставини вчинення таких дій на службі.  Таке рішення по суті не може якісно прийняти суддя, який не знайомий глибоко з військовою справою, не має спеціальних знань та військового досвіду. А якщо не буде справедливого розгляду військових кримінальних проваджень — держава приречена на їх вирішення через різного роду медіаскандали, відверті спекуляції та маніпуляції громадською думкою.

Тому питання щодо встановлення меж правової відповідальності військовослужбовців та їх командирів як за наслідки бойових операцій, так і дотримання військової дисципліни та правопорядку, меж відповідальності вищого керівництва за дії підлеглих та рівень підготовки суддів, які виносять по них рішення, мають відповідати високим стандартам військової юстиції країн НАТО, тим паче, що Україна взяла курс на вступ до цього блоку.

Саме у зв’язку з цим розглянемо, для прикладу, побудову системи військової юстиції в декількох країнах-учасницях Північноатлантичного альянсу, у яких функціонує розгалужена система військових судів, до якої варто придивитись і Україні.

Так, американська система військової юстиції діє з 1806 року і в ній існує три види військових судів: (1) дисциплінарний військовий суд – розглядає справи стосовно осіб рядового та сержантського складу, які скоїли незначні правопорушення; (2) спеціальний військовий суд – має право розглядати справи про малозначущі та тяжкі злочини, але, обмежений у призначенні покарань (не більше шести місяців позбавлення волі або трьох місяців виправних робіт) і (3) загальний військовий суд – який може розглядати усі справи про злочини, скоєні військовослужбовцями, а також справи цивільних осіб, що перебувають на службі у ЗС США, або підлягають військовій юрисдикції у зв’язку з умовами воєнного часу. Цей суд має право призначати будь-яке покарання за законом, у тому числі смертну кару та довічне ув’язнення. Вищою апеляційною інстанцією для військових судів є військово-апеляційний суд виду ЗС США.

У Румунії, набагато меншій за розміром і потенціалом країні Європи, у свою чергу,  в системі військової юстиції функціонує Управління військових судів. У структурі міністерства національної оборони Румунії діє Дирекція військових судів, яка займається організацією їх діяльності в межах своєї компетенції. Управління військових судів є одним з центральних органів Міністерства національної оборони Румунії, який безпосередньо підпорядковується Міністру оборони країни. Військовими судами, які здійснюють правосуддя, є такі: територіальний військовий трибунал (Бухарест); військовий апеляційний суд (Бухарест); районні військові суди; військові суди, які мають статус військової частини.

У Канаді воєнний суд  має «мобільний» статус  і може відбуватися в будь-якому місці, де діють Збройні Сили Канади: від тимчасового притулку в Афганістані до військової зали суду в Оттаві. У разі оскарження рішення в судовому засіданні офіцер Канадської служби військової прокуратури представляє інтереси ЗС Канади перед Воєнним апеляційним судом.

Що ж до визначення статусу військових суддів країн НАТО, то, як правило, їхній склад формується переважно з військовослужбовців. Так, у Польщі військовими суддями можуть бути лише професійні військовослужбовці. Військовий юрист повинен мати звання офіцера. Суддя, який не є професійним юристом (судовий засідатель), та представники військовослужбовців повинні мати військове звання, не нижче від звання обвинуваченого. У Греції склад військово-польових, військово-морських і військово-повітряних судів формується зі співробітників юридичної служби збройних сил, на яких поширюються відповідні гарантії незалежності. Важливим фактором для визначення статусу військового суду в європейських країнах є те, що в багатьох з них у мирний та воєнний час військові суди функціонують по-різному, на підставі різних норм і, як наслідок, мають різний обсяг повноважень. Так, відповідно до Конституції Польщі, на час війни може встановлюватись спрощений порядок судочинства.

Підтвердженням того, що наші закордонні партнери більше довіряють профільним військовим суддям, ніж цивільним, є і той факт, що  в 2021 році екс-посли США та закордонні військові експерти звернулись до України через справу про збитий Іл-76. Вони відверто наголошували, що практика залучення до суду над військовими цивільних прокурорів і суддів підриває безпеку України.  Більше того, на міжнародній конференції з питань розвитку військової юстиції, яка проходила в місті Харкові в травні 2019 року, оговорювались ініціативи впровадження інституції військової юстиції в Україні, зокрема, відновлення військової прокуратури та військового суду. Тоді Україна отримала схвалення на таке відновлення військової юстиції від представників багатьох  країн, таких як США, Канада, Ізраїль, Польща, Німеччина, Румунія та інші.

Також тут влучно процитувати Олександра Мамалуя, суддю Верховного Суду, кандидата юридичних наук, офіцера снайперського підрозділу ЗСУ, який у своєму інтерв’ю від 1 червня 2022 року стверджував: «Відновлення військових судів буде на користь правосуддю, це будуть високопрофесійні люди, яким сказали поїхати в зону бойових дій на виїзне засідання — і вони поїдуть. Вони будуть знати точно, що це за зброя та як вона працює. В складі колегії вони можуть прийти до спільної думки з усіх військових питань. Відновити військові суди, особливо в умовах війни (не спеціальні суди на якийсь випадок), було б правильним рішенням. В багатьох цивілізованих країнах вони є».

Сьогодні цивільні суди, дійсно, надмірно завантажені і розгляд справ щодо військових осіб зазвичай затягується, інколи на роки. Але якщо швидкість розгляду для загальнокримінальних злочинів не є надто критичною для держави, то для військових злочинів, особливо під час війни, коли від цього може залежати боєздатність військової частини чи бойовий дух її особового складу, термін розгляду такої судової справи має важливе значення.

Мабуть, найбільш показово помилковість скасування системи військового правосуддя в Україні демонструє нещодавній вирок Центрального районного суду міста Миколаєва по справі № 490/4536/22, де суддя визнав невинуватим п’яного солдата за розстріл комбата. 28  лютого 2023 року суддя цього суду, розглянувши матеріали кримінального провадження за ч. 1 статті 115 ККУ («Умисне вбивство»), за формальною причиною визнав невинуватим у вбивстві та звільнив з-під варти солдата, який у п’яному стані розстріляв командира батальйону. Згідно з матеріалами справи, п’яний солдат в їдальні на території тимчасової дислокації військової частини у Миколаєві підійшов до комбата зі зброєю та під час суперечки щодо отримання ним форми вистрілив у майора з автомата. Офіцер загинув на місці — з його тіла вилучили 5 куль.

Підсудний свою вину визнав повністю. Він заявив, що шкодує про те, що скоїв, та просив суддю про мінімальне покарання в межах санкції статті 115 ККУ. Він розповів, що в той день дізнався, що нібито за документами мав отримати однострій, який насправді не отримав, та визнав, що того дня вживав алкоголь. Під час спілкування з солдатом комбат помітив, що той був напідпитку, і заявив, що викличе військову службу правопорядку та буде приймати рішення щодо стану військовослужбовця.

Не дивлячись на це, суддя виправдав та відпустив солдата з-під варти, оскільки, на його думку, справу мало розслідувати Державне бюро розслідувань, а не Нацполіція. У вироку суду цивільний суддя зазначив, що «предметом в межах цього кримінального провадження є встановлений порядок несення військової служби, а цей об’єкт вочевидь не є елементом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 Кримінального Кодексу України». У результаті, за рішенням суду, «неналежне здійснення етапу повідомлення про підозру унеможливило правомірне здійснення наступних етапів кримінального провадження, що призвело до викривлення змісту кримінально-правових і кримінальних процесуальних відносин і унеможливило внаслідок цього належну реалізацію учасниками цих відносин своїх прав і обов`язків».

Важливо, що в перше десятиріччя існування ЗСУ командири мали усю повноту дисциплінарних прав та могли своїм рішенням посадити на гауптвахту порушника військової дисципліни за тяжке порушення, наприклад, пияцтво. Командир роти мав повноваження посадити порушника на 3 доби, комбат — на 5, а командир полку та бригади — на 10 діб. Наразі командири в ЗСУ та посадові особи в інших військових формуваннях та силових структурах позбавлені багатьох подібних повноважень, що нерідко призводить до вимушеного перевищення ними своїх повноважень та виникнення всіляких конфліктних ситуацій.

У судовій практиці є й інші випадки, коли особу, навпаки, засуджують несправедливо. Показовим та досить гучним було провадження відносно генерала Назарова в рамках розслідування трагедії літака ІЛ-76 14 червня 2014 року. Відома трагедія була результатом терористичного акту російських найманців і уже декілька років триває суд над цим генералом, якого звинувачують у недбалому ставленні до військової служби, що, за версією слідства та рішеннями двох судових інстанцій, призвело до цієї трагедії. Обвинувальний вирок генералу Назарову було винесено за однією статтею Кримінального кодексу України — ст. 425 «Недбале ставлення до військової служби», яка викликає багато сумнівів у фахівців. Щодо зняття обвинувачень із Назарова писали близько тисячі офіцерів, зокрема, колишні керівники Збройних сил України та багато діючих військовослужбовців. Американські та інші міжнародні експерти наголошували, що Україні варто звернути увагу на цю справу та на якість норм військової юстиції в Україні. Саме ця справа створює прецедент  і є показовою для всього судочинства України, а точніше – наслідком того, що в українському правовому полі практично не врегульовані ключові питання військової юстиції.

У 2019 році, навіть у порушення Конституції України, було створено Вищий антикорупційний суд, бо держава потребувала захисту від загрози масштабної корупції. Тому й виникає закономірне запитання до влади: наразі Україна потребує ще більшого захисту від військової злочинності, забезпечення належного дотримання прав військовослужбовців та їх судового захисту, невже це менш важливе питання, ніж корупція, в умовах триваючої, і невідомо ще скільки, війни? 

Що ж, варто подивитися як сьогодні і в попередні роки українські загальнокримінальні суди розглядали військові кримінальні правопорушення і які були ж результати.  А також для зрівняння проаналізуємо дані і за 2008-2010 роки, коли функціонували військові суди. Для зручності подивимось на таблицю.

З неї чітко вбачається, що найефективніший розгляд кримінальних проваджень у військовій сфері  був саме в 2008-2010 роках, коли функціонували профільні військові суди. У той період були найвищі показники: 87-95% розглянутих проваджень, по 73-86% із яких були винесені вироки, та й залишки нерозглянутих проваджень теж були на допустимому рівні – 4-6%. А ось після 2010 року, одразу після ліквідації військових судів восени 2010 року, залишок таких проваджень почав стрімко зростати і на  кінець 2022 року дійшов до 60%, хоча об’єктивно це не найскладніша категорія.

Дійсно, починаючи з 2013 року всі показники судового розгляду у даній категорії кримінальних проваджень поступово почали знижуватись, а навантаження на вже цивільних суддів, навпаки, тільки  збільшувалось. Так, показник розглянутих проваджень даної категорії від 84% у 2013 році знизився до 40% у 2022 році, тобто вдвічі, кількість винесених вироків теж, відповідно, знизилась з 77% у 2015 році до 35% у 2022 році, а залишок нерозглянутих проваджень просто критично виріс: з 15% у 2013 році до 60% у 2022 році. Таким чином, 2022 рік чітко продемонстрував фактичний параліч судових процесів над військовими, хоча, як показує статистика, починаючи з 2017 року і до 2022 року, їх кількість на розгляді в судах критично не зросла, а залишалась приблизно на одному і тому ж рівні, хоча ефективність розгляду суттєво зменшилась.

Причинами цього явища можуть бути як навантаження суддів іншими провадженнями, так і скорочення кадрового суддівського  складу. Немало важливою причиною є також відсутність знань і досвіду в розгляді такої специфічної категорії злочинів. У результаті цього обвинувачені з числа військових змушені роками чекати, доки суд винесе відповідне рішення по їх справі, будучи в цей період відстороненими від служби й не маючи змоги продовжувати захищати свою Батьківщину.

Розглянемо також окремо результати судового розгляду військових злочинів за 2022 рік і за якими саме статтями КК України вони розглядались.

Аналізуючи вказані статистичні дані, можна відзначити, що під час розгляду військових злочинів у судах 1/3 вироків були ухвалені на підставі затвердженої угоди про визнання винуватості, тобто, фактично без розгляду таких проваджень по суті. Що ще цікаво, кримінальні правопорушення про перевищення службових повноважень, які стосуються керівного складу військовослужбовців, судами розглядались в найменшій кількості. Найбільша кількість проваджень у 2022 році, які стосуються військових злочинів – це самовільне залишення військової частини, 60% із яких так і залишились не розглянутими судами протягом року!

У рамках питання судового розгляду кримінальних проваджень даної категорії важливо також дослідити, які саме покарання найчастіше застосовували суди до засуджених військовослужбовців, рішення щодо яких набрали законної сили.

Так, за всі досліджені роки здійснення судочинства щодо військовослужбовців до них застосовували такі санкції як: звільнення від покарання, позбавлення волі на певний строк, тримання в дисциплінарному батальйоні, арешт, службове обмеження та штраф. У 2008-2010 роках, коли правосуддя над військовими чинили військові суди, покарання у 66-70% проваджень призначалися з урахування ст. 69 КК України, тобто, до підсудних застосовувалось  більш м’яке покарання, ніж передбачено законом. Наприклад, замість позбавлення волі, яке застосовувалось лише у 0,7-2,8% випадків, суди надавали перевагу триманню в дисциплінарному батальйоні.

У період 2015-2019 років була найбільша кількість засуджених військових за весь період, що аналізується, – у межах 2500 осіб. Саме в цей період суди більше звільняли від покарання таких обвинувачених (у 52-77% випадків), проте, все менше застосовували ст. 69 КК України – лише у 10-20% справ, і призначали більш суворі покарання, зокрема, такі як позбавлення волі (цей показник зріс до в середньому до 7%), натомість тримання в дисциплінарному батальйоні чомусь зводилось до більш рідкісних випадків в межах 1%. Цей факт якраз може бути пов’язаний з тим, що судді не мали профільних військових знань і не могли об’єктивно оцінити ситуацію, а тому більш суворо відносились до покарання таких військових.

У 2020-2021 роках  кількість засуджених військовослужбовців, навпаки, дещо зменшилась, судді вже застосовували покарання, переважно, у вигляді звільнення від покарання – майже у 80% проваджень, позбавлення волі – у 5,8-9,8% та штрафу – в середньому у 8% випадків.

У 2022 році кількість таких засуджених була найменшою, проте судді стали набагато рідше застосовувати до обвинувачених звільнення від покарання –  у 59% випадків, що, починаючи з 2016 року, було  найнижчим показником.  У цей період судді призначали майже рівномірно усі покарання: у вигляді  позбавлення волі на певний строк, тримання в дисциплінарному батальйоні, арешту, службового обмеження та штрафу (по кожному виду, в середньому, у 7% проваджень). Проте, дещо збільшилась кількість осіб, щодо яких застосовувалось більш м’яке покарання – до 30%, порівняно з 10% у 2018-2021 роках.

Підсумовуючи дану статистику, можна відзначити, що протягом періоду, який аналізується, ст. 69 КК України (призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом) та ст. 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробуванням)  активно застосовувались при призначенні покарань для військовослужбовців. Що прикметно: під час функціонування військових судів в Україні судді, здебільшого, опирались на призначення більш м’якого покарання, ніж передбачено законом, а ось цивільні суди вже  більше застосовували до таких засуджених військовослужбовців звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У той же час, починаючи з грудня 2022 року, після внесення змін до законодавства про кримінальну відповідальність військовослужбовців, які можуть бути застосовані до військових рядового складу, суди взагалі позбавлені можливості застосовувати більш м’яке покарання, тобто, ст. 69  КК України, до кримінальних правопорушень, передбачених статтями 403, 405, 407, 408, 429 Кримінального Кодексу, вчинених в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.  До того ж, за вчинення цих же правопорушень тепер заборонено застосовувати і ст. 75 КК України, а саме звільнення від відбування покарання з випробуванням, що найчастіше й застосовували судді у своїй практиці – майже у 80%  випадків. Окрім того, тепер військовий злочин, вчинений військовослужбовцем під час дії правового режиму воєнного стану, начебто, свідчить про його максимальний ступінь суспільної небезпеки. Що ще слід зауважити, що статтю 176 КПК України доповнено ч.7 такого змісту: «Під час дії воєнного стану до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402-405, 407, 408, 429 КК України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої статті 176», тобто, тримання під вартою. Усі ці зміни було внесено Законом № 2839-IX від 13.12.2022саме в той період, коли на Бахмутському напрямку велись найгарячіші бої і військовослужбовці потребували підтримки військової і політичної влади, а сталося навпаки, що викликало взагалі негативний резонанс не тільки у військах, але і в суспільстві.

Також  внесені зміни до Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», де тепер передбачається, що громадяни, які під час проходження військової служби самовільно залишають військові частини чи місця служби або дезертують з ЗСУ та інших формувань чи добровільно здаються в полон, є такими, що не входять до лав ЗСУ. 

Після таких нововведень і існуючих навантажень у судах страшно навіть уявити, які цифри і вироки можуть бути в 2023 році. Замість запобігання вчиненню військових злочинів та і такого ж роду адміністративних правопорушень, ці зміни в законодавстві, скоріше всього, стануть причиною порушення права на справедливий суд і відвертої дискримінації українських військовослужбовців.

Є ще одне цікаве питання, яке варто окреслити. Кого ж  саме притягнуто було до кримінальної відповідальності за вчинення військових злочинів: скільки осіб рядового складу, скільки сержантів та скільки представників вищого керівного складу і командування.  Проте,  отримати таку інформацію не вдалося, бо більшість військових проваджень у Реєстрі судових рішень засекречені, а судова влада після ліквідації військових судів перестала взагалі вести спеціальну аналітику за формою 9, яка саме передбачала Звіт про стан судимості у складі військових формувань України. Виходить так: немає військового суду – немає військової звітності, хоча самі військові злочини продовжують вчинятись. В судовій владі відповідають просто: запитувані статистичні дані не оброблюються, а відтак влада навіть їх не аналізує (ви тільки вдумайтесь). Навіть виходячи з цього факту стає зрозумілим, чому в нашій країні приймають такі законодавчі акти, які передбачають лише посилення відповідальності для рядових солдат та одночасно створюють умови для повної безкарності їх командування.

Так, зокрема, сьогоднішнє законодавство практично не регулює питання відповідальності військового керівництва за втрати особового складу підрозділів при виконанні бойових завдань. Зокрема, воно не обумовлює відповідальності за прийняття рішень у випадках, коли командир знав чи мав знати, що внаслідок виконання прийнятого ним рішення матимуть місце (чи можуть мати місце з високою ймовірністю) серйозні бойові втрати.

Більше того, законодавці  15 березня 2022 року прийняли Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо визначення обставин, що виключають кримінальну протиправність діяння та забезпечують бойовий імунітет в умовах дії воєнного стану», яким  в Україні легалізували принцип «combat immunity» або бойового імунітету,  що обмежує відповідальність військового керівництва за наслідки виконання наданих ними наказів у бойовій обстановці, зокрема тих, що призвели до втрат серед особового складу чи пошкодження майна,  у т.ч. і суттєвих.  І це при тому, що від рішень, які приймаються командирами в бойових умовах, безпосередньо залежить рівень та ефективність захисту територіальної цілісності України, як це передбачено Конституцією та законами України.

Так, зокрема, нове законодавство передбачає, що «Бойовий імунітет – звільнення військового командування, військовослужбовців, добровольців Сил територіальної оборони Збройних Сил України, працівників правоохоронних органів, які відповідно до своїх повноважень беруть участь в обороні України, осіб, визначених Законом України “Про забезпечення участі цивільних осіб у захисті України”, від відповідальності, у тому числі кримінальної, за втрати особового складу, бойової техніки чи іншого військового майна, наслідки застосування збройної та іншої сили під час відсічі збройної агресії проти України або ліквідації (нейтралізації) збройного конфлікту, виконання інших завдань з оборони України із застосуванням будь-яких видів зброї (озброєння), настання яких з урахуванням розумної обачності неможливо було передбачити при плануванні та виконанні таких дій (завдань) або які охоплюються виправданим ризиком, крім випадків порушення законів та звичаїв війни або застосування збройної сили, визначених міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України».

Так, при введенні в українське законодавство принципу «combat immunity», який застосовується і в передових державах світу, варто врахувати було всі особливості нашої правосвідомості, національного законодавства та судової системи, а не просто скопіювати норму, вирвану із контексту іншої правової системи американської чи англійської. Це важливо, адже і в США, і в Британії, де діє принцип бойового імунітету, існує налагоджена і діюча десятками років потужна система військової юстиції, тобто кваліфіковані вузькоспеціалізовані судді, прокурори та слідчі, які досконало володіють військовим правом і спеціальністю, щоб застосовувати цей принцип там, де дійсно він повинен мати місце. У випадку нинішнього стану українського правосуддя виникають обґрунтовані застереження щодо застосування цієї норми лише щодо командування, адже щодо рядових військовослужбовців, навпаки, відповідальність тільки посилилась іншим вищевказаним законом.

Повертаючись до статистики, проаналізуємо хоча б доступну за 2008-2010 роки, коли існували в Україні військові суди.

Стан судимості в складі військових формувань України в 2008-2010 роках

Навіть з цих даних видно, що, в більшості своїй, до відповідальності притягувався рядовий склад військовослужбовців, проте військові суди тоді розглядали й справи щодо старшого офіцерського складу, які також засуджувалися, хоча і в невеликій кількості, за перевищення службових повноважень та викрадення, привласнення, вимагання військовослужбовцем зброї, бойових припасів, вибухових або інших бойових речовин, засобів пересування, військової та спеціальної техніки чи іншого військового майна, а також заволодіння ними шляхом шахрайства або зловживання владою.  Об’єктивно кажучи, різниця в кількості засуджених представників саме цього складу командирів у порівнянні із засудженими особами з числа молодшого офіцерського складу теж суттєво не відрізняється (наприклад, в 2009 році 43 проти 48), чого не скажеш про різницю із рядовими.  Виходячи з того, що в рамках досудового розслідування в останні 2019-2020 роки було лише 7% проваджень за кваліфікацією «перевищення службових повноважень», а це біля 10 направлених до судів обвинувальних, а в 2022-2023 роках цей показник взагалі склав всього 1,5-2% або 4 обвинувальні акти, очікувати великих показників притягнення до кримінальної відповідальності представників вищого чи середнього складу військових формувань однозначно не слід.

Наостанок варто наголосити, що судочинство над військовослужбовцями, особливо в період активних бойових дій, є фундаментально важливим питанням обороноздатності країни. Військовослужбовці часто діють в умовах сильного стресу, фізичної виснаженості та деморалізації,  що може призвести до помилок. Саме тому так важливо провадити неупереджене та професійне досудове розслідування та правосуддя з цих питань. Кожна помилка слідства та суду може дуже дорого коштувати державі в умовах війни.

(далі буде)

ЧАСТИНА ПЕРША

ЧАСТИНА ДРУГА

ЧАСТИНА ТРЕТЯ